A Defensoria Pública de SP obteve uma decisão do Tribunal de Justiça paulista (TJ-SP) que reconhece a ilicitude de provas obtidas a partir de violação do sigilo das telecomunicações e de flagrante preparado. Assim, os Desembargadores absolveram um acusado pelo crime de tráfico de drogas.
Segundo consta no processo, um homem foi abordado por guardas municipais, e durante a abordagem, seu celular tocou. Os agentes públicos pediram, então, que ele atendesse ao telefone em “viva-voz”, quando puderam ouvir, do outro lado da linha, uma moça falando sobre a “chegada de um material” em determinada estação de trem. Sob determinação dos guardas, o acusado perguntou a roupa que a mulher estava vestida, e então os agentes localizaram-na, com drogas em sua bolsa.
Na defesa apresentada, a Defensoria afirmou que a abordagem foi ilegal, pois “não restou comprovado se no momento da diligência houve ou não autorização do acesso à conversa privada do acusado em seu aparelho celular; ademais, os guardas municipais não apresentaram e nem haviam obtido autorização judicial para tanto. (…) Os agentes públicos induziram o acusado a incriminar-se, bem como violaram o seu direito constitucional do sigilo das comunicações telefônicas, eivando de ilegalidade a prova obtida”.
A Defensoria também apontou que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de que, para que haja manuseio de aparelho celular durante a prisão em flagrante, é necessária a autorização judicial ou autorização do investigado.
Em primeira instância, o juiz que analisou o caso considerou que as provas foram obtidas de maneira ilícita, a partir de diligência ilegal. “A conduta das autoridades públicas se reveste de ilicitude, pois prova obtida sem autorização judicial, mediante o intuito de suas ações provocadoras, ouvindo o teor dos diálogos em modo ‘viva voz’, além de provocarem o réu a questionar a outra interlocutora, violando, sobremaneira, os direitos individuais de privacidade e de proteção de dados do acusado, garantidos constitucionalmente”, afirmou. Dessa forma, absolveu os acusados. No entanto, houve recurso apresentado pelo Ministério Público, pleiteando a condenação.
No Tribunal de Justiça de SP, os Desembargadores da 4ª Câmara de Direito Criminal, inicialmente, por maioria de votos, deram provimento ao recurso do MP, condenando os acusados. A Defensoria, então, a partir do voto vencido de um dos Desembargadores, apresentou embargos infringentes. No voto vencido, o Desembargador Roberto Porto apontou que os agentes públicos “interferiram diretamente no nexo causal que conduziu à constatação do ilícito. A dinâmica da apreensão caracteriza flagrante nitidamente preparado e, portanto, nulo”. Após a apresentação dos embargos infringentes, a decisão foi reformada, prevalecendo o voto divergente para que os réus fossem absolvidos.
O caso contou com atuação do Defensor Público Paulo Schwartz de Simone e da Defensora Helena Lahtermaher Oliveira. O Defensor Felipe Balduino Romariz, do Núcleo de 2ª Instância e Tribunais Superiores, realizou sustentação oral durante o julgamento no TJ-SP.